Chile: Colusión de farmacias confirmada una vez más...por Hugo Fazio

La colusión farmacéutica fue corroborada, después de una acuciosa investigación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El caso no termina aquí. Desde luego las empresas farmacéuticas sancionadas van a apelar a los Tribunales de Justicia. Pero, lo principal no residirá en ello, ya que la sentencia es abrumadora, sino en cuales decisiones se adoptan para restringir estos hechos a futuro.  ¿Se seguirá permitiendo que tres consorcios en un servicio público esencial controlen más de un 90% del mercado? ¿No se adoptarán sanciones con relación a laboratorios que participaron activamente en la colusión? ¿Se aceptará que sus precios se continúen rigiendo por el llamado “libre mercado” cuando la existencia de oligopolios conduce al peligro permanente de que se coludan? ¿Productos esenciales en muchos casos para la salud de las personas y que al exigir receta médica no son sustituibles no exigen tener mecanismos de fijación de precios? La defensa de la libre competencia no puede solo expresarse en poner al descubierto los atentados en contra de ella, menos aún cuando las multas aplicadas no son ejemplificadoras y actores fundamentales de la colusión, como los laboratorios que participaron directamente, no son sancionados. Se requiere, ante todo, reducir los elevados niveles de concentración sectorial. Hay que ir al fondo de los problemas.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ratificó, incorporando nuevos antecedentes, la conclusión de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de colusión entre las tres cadenas farmacéuticas que controlan el mercado: Farmacias Ahumada (con la cual ya se había firmado un acuerdo de conciliación luego que confesase su participación en el ilícito), Salcobrand perteneciente al grupo económico Yarur, y Cruz Verde controlada por Guillermo Harding. Se le aplicó a Salcobrand y Cruz Verde la máxima multa establecida por la ley en diciembre de 2008 al momento de producirse el requerimiento: 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) a cada una, monto estimado en unos US$ 19 millones. La actual normativa establece una multa máxima de 30 UTA.

“(…)  para que las penas por prácticas anticompetitivas sean disuasivas –como escribió Rolf Lüders-, el costo esperado para el infractor de ser descubierto, debe ser superior al valor esperado de los beneficios a percibir por la infracción.  Esto implica que el costo para el infractor debe exceder en mucho el monto de las indemnizaciones, dado que no todas las acciones anticompetitivas son descubiertos y terminarán en condena” (03/02/12).  Claramente no es lo que acontece en este caso, de acuerdo a los antecedentes acumulados en la propia sentencia.

El TDLC comprobó la existencia de colusión en al menos 206 medicamentos, de un total de 222 productos investigados. En la coordinación participaron activamente laboratorios que no fueron sancionados por su participación. El papel desempeñado por algunos laboratorios se prueba fehacientemente en los correos electrónicos intercambiados. Entre ellos, figuran Recalcine, Grünenthal, KAM, Pharmatrade y Medipharm. “Se acreditó –se señala en el documento del TDLC– que una de las cadenas comunicaba al laboratorio correspondiente la fecha en que incrementaría sus precios, para que los trasmitiera anticipadamente a las otras dos, y esperaba que confirmaran que ellas también seguirían esa alza en los días acordados. Incluso –agregó la sentencia-, algunos correos electrónicos de ejecutivos de laboratorios dan cuenta de que estos informaban a una farmacia en los casos en que otra tuvo dificultad para implementar el alza de precios acordada, y les avisaba cuando lo harían”. Ello demuestra que formaban parte integrante del engranaje creado. Por tanto, es una debilidad del fallo dejarlos al margen.

El fiscal nacional económico, Felipe Irarrázaval, entregó una explicación extraordinariamente débil para intentar justificar por qué se dejó fuera de las sanciones a los laboratorios. Manifestó que la causa fundamental  fue  que la investigación se centró en determinar a aquellas empresas que habían sacado mayor beneficio de las alzas fraudulentas, sin siquiera entregar datos cuantitativos que avalasen su afirmación. “Este es un requerimiento –puntualizó– que se presentó específicamente contra las cadenas de farmacias, focalizado en que son efectivamente  los competidores, que son uno de los requisitos del tipo en la legislación, de que se trata de acuerdo entre los competidores” (01/02/12). Al contrario, la participación de laboratorios refuerza al extremo la violación de la libre competencia.

Más aún, los antecedentes constatan que en determinadas alzas fueron laboratorios los que tomaron la iniciativa. En sus declaraciones efectuadas en enero de 2009 la subgerente de Farma RK en Fasa, Paula Mazzachiodi, testificó que en noviembre o a comienzos de diciembre de 2007 el laboratorio alemán Bayer propuso que Salcobrand subiera primero los precios de una lista de productos ginecológicos, y que luego Fasa y Cruz Verde los elevaran. Es decir, no únicamente actuaban de intermediarios sino que promovían alzas de precios. Hecho aún más grave en este ejemplo por tratarse de capitales extranjeros. ¿No buscaban sacar ilegítimamente beneficios con esta acción? ¿Debe quedar esta acción impune y solo consignada en el expediente?

Por lo demás laboratorios fueron protagonistas activos del fuerte proceso de concentración sectorial, que desde luego no desaparece con la sanción. Fueron utilizados como medio de comunicación. Raúl Álvarez, presidente de la Unión de Dueños de Farmacias de Chile (Unfach), calificando de positivo el fallo, subrayó que los laboratorios participantes deberían ser igualmente sancionados, dado que “son ellos los que permitieron la formación y creación de estas cadenas de farmacias, al otorgarles en forma discriminatoria descuentos y plazos de pagos especiales (…)” (01/02/12). De esta manera, contribuyeron fuertemente a la desaparición de pequeños empresarios farmacéuticos. Los dueños de farmacias restantes tienen una participación de mercado muy reducida, solo de 8%, siendo constantemente desplazados por el oligopolio establecido, en acuerdo con laboratorios.  Los aumentos de precios por laboratorios prosiguieron después del lapso investigarlo.  Y, según denuncia presentada por el ministerio de Salud, a la FNE, incluso se habrían coludido, señaló el ministro de Salud, Jaime Mañalich, “para inflar en 30% los precios de los medicamentos comprados por el Estado a través de la Cenabast (…)”

La denuncia e investigación de la colusión llevó a un cambio en la estructura de propiedad, al vender José Codner, que fuese el controlador de Fasa, su participación en la propiedad a capitales mexicanos. Fasa alcanzó una gran presencia en el territorio azteca mientras fue controlada por Codner. Se produjo un cambio en la propiedad pero no se modificó en nada la elevada concentración en Chile. Es el gran tema no resuelto durante las administraciones pasadas ni ahora. Así como estableció en el interior de la INE una unidad anticarteles, Irarrázaval se pronunció a favor de “instaurar un sistema de control de fusiones y adquisiciones”, también necesario para enfrentar con más profundidad el proceso de concentración.

“Vamos a defender siempre –declaró Piñera– los derechos de los consumidores. La actual administración –agregó– confía en la libre competencia, pero siempre defendemos el derecho de los consumidores” (01/02/2012). ¿Se recordará Piñera cuando siendo director de Lan su filial Lan Cargo fue sancionada por la Comisión Europea al acusarla, junto con otras aerolíneas, de aumentar precios en el negocio de carga? Sanción que posteriormente también le fue aplicada en EE.UU. En el negocio farmacéutico mientras subsista una concentración tan elevada no se defiende a los consumidores ni se propicia la libre competencia.  Para ello debe adoptarse medidas destinadas a revertir el proceso de concentración.

Según el cálculo efectuado por el Tribunal las sanciones sumadas representan aproximadamente un 3,4% de sus ingresos conjuntos en el año 2007 por ventas en productos para consumo humano, comercializados con receta y/o que tienen una elevada rotación. Los ingresos obtenidos por Salcobrand y Cruz Verde por los productos investigados entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007 alcanzaron, de acuerdo a la sentencia, a “algo más de $ 550.000 millones”. Desde luego, en el período investigado en solo siete meses creció la participación porcentual de los ingresos obtenidos con los medicamentos en que hubo colusión sobre el total de las ventas de 14,9% a 15,9%. Se trata de medicamentos con escasa tasa de sustitución y que en un 94% se vende con receta. En 2007, la participación de mercado de las tres empresas coludidas fue de 92,1%.

Por tanto, las sanciones económicas resultan pequeñas para el monto de los ilícitos efectuados.  El director del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, Francisco Agüero, propone con razón que “se podría considerar el tamaño de la empresa para establecer las multas.  En algunos países –explicó- se fijan los montos de las multas como un porcentaje de las ventas, por ejemplo, que asciendan al 10% de los ingresos registrados por la empresa en un período determinado (…).  Una multa mayor a las compañías ayuda –agregó-, pero enfocarse también en las personas, por ejemplo, penas de cárcel, inhabilitación de poder ejercer cargos públicos, aunque también en el sector privado, como sería el impedimento a acceder a cargos de director de empresas, sanción que existe en Inglaterra” (02/02/12). Con la primera propuesta coincidió Irarrázaval. “En mi carácter más bien de académico que de fiscal –señaló en entrevista de prensa-, pienso que sería interesante analizar la forma de calcular las multas. (…) que no tengan un tope. Sino más bien sean porcentuales. (…) en Europa equivalen a entre 8% y 10% de la facturación del año anterior” (05/02/12).

Esas son sanciones ya producido el delito y debe tenerse en cuenta que las estrategias de colusión a utilizar en el futuro serán más sofisticadas, no dejarán huellas tan detectables como los correos electrónicos.  Por tanto, es determinante fortalecer la regulación y no dejar absolutamente al mercado determinar los precios en un área tan sensible como los medicamentos. “Este fallo revela –reconoció el ministro de Salud-  que es un mercado que debe ser mejor regulado por ley.  No sacamos nada con quedarnos con este fallo que da una multa que puede parecer abultada pero que, en definitiva, representa, según el mismo fallo menciona, 3,4% de las ventas de las cadenas más castigadas nada más” (02/02/12).

La forma de actuar por las tres cadenas estuvo sujeta a una coordinación clásica de las acciones de colusión, buscando que se creyese que no actuaban concertadamente. Una de ellas subía sus precios, que fue generalmente Salcobrand, la con menor presencia de mercado entre las tres en ese momento, actuando con posterioridad las otras dos cadenas primero en la mitad del alza efectuada y luego igualando los niveles. En un 75% de los casos detectados el alza fue iniciada por Salcobrand, del grupo Yarur. El daño causado se consideró esencialmente grave, señaló la sentencia, “pues involucró a la casi totalidad de la oferta, afectando a un significativo número de consumidores de todo el país, y que el acuerdo probablemente se habría mantenido en el tiempo y extendido a otros medicamentos de no haberse iniciado la correspondiente investigación de la FNE”.

El ministro Mañalich manifestó, consultado sobre el fallo del TDLC, que “no tenemos ninguna evidencia de que esto no siga ocurriendo hoy día” (01/02/12). Lo que si hay evidencias es que siguieron aumentando sus precios. Desde abril de 2008, los catorce principales medicamentos denunciados subieron a la fecha de hacerse pública la sentencia en un 28,2% real. La comparación efectuada por el diario La Tercera estableció que uno de los mayores incrementos lo experimentó el antihipertensivo Tareg, con un aumento promedio de 63% real, o sea eliminada la variación del IPC. Frente a ello se requiere establecer mecanismos regulatorios permanentes mucho más efectivos. Lamentablemente el Tribunal no aprobó una de las proposiciones de la FNE de terminar con el convenio que vincula a Salcobrand con Socofar, la central de compras de Cruz Verde, en el suministro de medicamentos genéricos y que claramente constituye en la práctica un germen de colusión. Así como poner fin a que una cadena tenga en sus equipos de trabajo personas vinculadas a otra.

Mañalich destacó también que las empresas coludidas aumentaron sus ganancias a costa de “pacientes crónicos, que están cautivos de esta industria y que todos los meses tienen que gastar una parte significativa de sus pensiones”, lo cual le da al accionar una connotación aún mucho más grave. Los proyectos de ley sometidos a discusión del parlamento, como el que abre el mercado a otros centros de venta cuando no requieren recetas médicas, incorporando por tanto al negocio de distribución a otros actores, es insuficiente para eliminar las prácticas colusivas detectadas.  Baste con señalar que el 94% de los medicamentos donde se estableció colusión requerían de recetas médicas, haciendo imposible su sustitución.  En cada una de las categorías de productos analizados la participación de mercado de las tres cadenas aludidas fluctuó entre 70% y 99%.  “El fallo de la fiscalía – agregó el ministro– lejos de marcar el término de un proceso, marca el inicio de un proceso. Porque, ¿quién le devuelve el dinero a las personas que pagaron un sobreprecio por sus medicamentos?”

El director de Sernac, Juan Antonio Peribonio, sostuvo que “el fallo del TDLC (…) es una clara señal que en Chile la libre competencia se respeta, pues resulta un pilar fundamental para la actividad económica” (02/02/12).  En verdad, lo que demuestra es que no se respeta, si fuese así no habría necesidad de sanciones.  Si estas resultan insuficientes es un mecanismo disuasivo limitado.  Ahora bien, el atentado en contra de la libre competencia reside en la oligopolización de la economía y ello no disminuye sino que aumenta.  En el caso farmacéutico es un factor muy poderoso la diferencia de precios que establecen los laboratorios entre lo que cobran a las grandes cadenas y al resto de las empresas.

Por tanto, todos los factores atentatorios a la libre competencia siguen vivos, lo que no significa que la sentencia sea un hecho menor, pero son sanciones de prácticas que desgraciadamente seguirán reproduciéndose, de no establecerse penas mayores y regulaciones que reduzcan la concentración. Por lo demás, en 1995 ya estas cadenas, actuando Salco y Brand por separado antes de su fusión, fueron condenadas igualmente por colusión de precios por la en ese entonces Comisión Resolutiva Antimonopolios, fallo ratificado por la Corte Suprema. En esa oportunidad las mayores pruebas provinieron de faxes y el reconocimiento efectuado por Cruz Verde de la colusión. Ahora utilizaron emails y se coordinaron con laboratorios.

La formación de alianzas anticompetitivas es un fenómeno mundial. En las últimas dos décadas en los cincuenta casos de colusión más grandes detectados a nivel internacional, las autoridades estadounidenses y europeas aplicaron multas por un monto superior a los US$11.000 millones. En EE.UU. en la década pasada se investigaron entre 19 y 48 acuerdos monopólicos por año. Los mecanismos de comercialización impuestos por las cadenas farmacéuticas y los laboratorios no constituyen un hecho nuevo. Tienen una larga historia. “Han pasado 25 o 30 años en que nosotros como Unfach estamos denunciando (…) las prácticas ilegítimas de comercialización –manifestó su presidente– y muy poco se nos ha oído” (01/02/12).  Siguen teniendo una participación de mercado muy alta e incluso se proyectan al exterior. Cruz Verde estableció una alianza para penetrar en Colombia, antes lo había hecho en América Central. Surge una pregunta obvia, ¿traslada al exterior sus prácticas colusivas? Ello no constituye una práctica inusual a nivel internacional. Por ello, desde 1990 el Departamento de Justicia estadounidense comenzó a investigar los acuerdos ilegales transfronterizos.

Las limitaciones a la libre competencia son aún mayores desde luego cuando de la concertación oligopólica se pasa lisa y llanamente a reforzar posiciones monopólicas.  Es lo que han hecho Embotelladora Andina, del grupo Said, con Coca-Cola La Polar, con mayoría accionaria del grupo Chadwick Claro al acordar fusionar dos de las tres distribuidoras en el país de Coca Cola.  La operación se concretará a través de una fusión por absorción, quedando los controladores de La Polar con un 19,68% de títulos de Andina, pasando  Eduardo Chadwick a ser vicepresidente en la empresa fusionada,  que efectuará el 72% de las ventas de Coca-Cola a nivel nacional.  La transnacional norteamericana, socia en ambas empresas, fue partidaria de la fusión, que genera el tercer operador de la marca a nivel latinoamericano y el séptimo en el mundo.  Tendrá presencia en Argentina, Brasil, Chile y Paraguay.

Si se quiere ir más a fondo la investigación debe extenderse a las casas matrices o a los grupos económicos a los cuales pertenecen estas cadenas. ¿Por ejemplo, el grupo Yarur nada sabía de las actividades ilícitas de Salcobrand? Resulta difícil creerlo, dado que en un email un ejecutivo de Salcobrand ofrece “ser la cadena que primero subiera los precios, de este modo las otras dos cadenas tendrían tres o cuatro días para ‘detectar’ estas alzas y luego asumirlas” (09/02/12). ¿Hizo esta proposición al margen del conocimiento de sus máximos directivos?

El Ciudadano
 http://www.elciudadano.cl/2012/04/09/50731/colusion-de-farmacias-confirmada-una-vez-mas/